労働基準法32条の「1日8時間、週40時間」を超えて労働させた場合、会社は労働者に、法律上時間外割増賃金支払う必要があります。
にもかかわらず、役職手当や固定の残業費を支払っているからという理由で、残業代を支払わないケースは後を絶ちません。
しかし残業代の不払いは違法ですし、労働基準法は119条で、6か月以下の懲役又は30万円以下の罰金刑を定めています。
未払いの残業代をあきらめる必要はありません。泣き寝入りせずに早めに弁護士に相談して、未払いの賃金を取り戻しましょう。
1.残業とは
同じ「残業」と呼んでいますが、実は残業には「法定内残業」と「法定外残業」の2種類あります。ここでは、それぞれの残業の意味を知っておきましょう。
* 法定内残業法定内残業とは、労働契約や就業規則で規定された労働時間を超えてはいるものの、労働基準法32条の「1日8時間・週40時間」を超えていない場合の残業のことです。 * 法定外残業法定外残業とは、労働基準法32条の「1日8時間、週40時間」を超えて労働させた場合の残業のことです。 上記のうち、法律上も時間外割増賃金支払い義務が生じるのは、「法定外残業」の場合です。 ※ただし法定内残業についても、社内的には残業代を請求することは可能です。
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(1) 残業代（割増賃金）の規定
前述した通り、労働基準法32条では1日8時間、週40時間を超えて労働させてはならないと規定しています。また労働基準法には休日の規定もあり、「毎週少なくとも1日の休日を付与するか（35条1項）、もしくは「4週間に4日以上の休日」（同2項）を付与することが義務付けられています。
そして、時間外・休日及び深夜の労働については、労働基準法37条で決められた割合以上の割増賃金を支払わなければならないとしています。
| 【割増率】 * 時間外労働：1.25倍（1か月60時間を超える時間外労働については1.5倍） * 休日労働：1.35倍 * 深夜労働（午後10時から午前5時まで）：1.25倍 ※労働大臣が必要であると認める場合においては、その定める地域又は期間については午後11時から午前6時まで
【労働基準法第37条】（時間外・休日及び深夜の割増賃金） 使用者が労働時間を延長し、または休日に労働させた場合においては、その時間またはその日の労働については、通常の労働時間または労働日の賃金の計算額の2割5分以上5割以下の範囲内でそれぞれ政令で定める率（延長した労働時間の労働については2割5分、休日の労働については3割5分）以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。 また、使用者が、午後10時から午前5時（地域・期間により午後11時から午前6時）までの間において労働させた場合においては、その時間の労働については、通常の労働時間の賃金の計算額の2割5分以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。
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(2) 残業代不払いの罰則
残業代が発生しているにも関わらず、残業代を支払わないなどの労働基準法違反については、労基法119条で6か月以下の懲役又は30万円以下の罰金が定められています。
また、労働基準監督官は警察官と似たような権限を認められているので、使用者に対して捜査・送検することもできますし、場合によっては逮捕することもできます（労基法101条、102条）。
(3) 遅延損害金
遅延損害金は残業代未払いの罰則というわけではありませんが、退職後の未払い残業代の請求権については、法律上年14.6％の割合による遅延利息がつくことになっています（賃金の支払いの確保等に関する法律第6条参照）。
(4) 付加金
付加金とは、労働基準法上支払いが命じられている金銭を支払わなかった使用者に対して、労働者の請求により裁判所が命じる未払い金と同じ額の金銭の事です（労基法114条）。
例えば従業員から300万円の残業代請求を受けた裁判で、これが裁判所に認められて、かつ裁判所から付加金の支払いを命じられると、会社は労働者に対して併せて600万円を支払う必要があります。
付加金は、裁判になった場合に裁判所の裁量により命じられるもので、法律上当然に発生するものではありません。
この点について裁判所は、使用者による違法の程度・態様・労働者の不利益の性質・内容等を勘案して、支払い義務の存否および額を決定するものとしています（松山石油事件・大阪地判・平成13年10月19日）。
なおこの付加金は、原告（労働者）が請求しないと認められませんので、請求しないでいると支払い命令が出ることはありません。
未払いの残業代請求をしたいと思っている方は、付加金のことも含め早めに弁護士に相談することをおすすめします。
2. 未払いの残業代がある時の対処
残業代は、ある意味会社にとっては計算外のコストです。
ですから会社側としては、なるべく残業代を支払わないで済むように「うちは残業費固定だから」「裁量制だから残業代は出ない」など、さまざまな手段をとってくるのです。
しかし未払いの残業代は、実際に残業をした人がもらうべき賃金です。会社の言いなりにサービス残業をする必要はないのです。
なお残業代などの賃金の請求権は、2年で時効となり消滅してしまいます（労働基準法115条）。黙っていると毎月毎月の給料日にもらえるはずの残業代が消滅してしまっていることになります。
取り戻せる残業代があるなら、消滅時効が到来して請求できなくなってしまう前に、ぜひ行動を起こしましょう。
(1) 未払いの残業代は弁護士に相談
未払いの残業代を請求する時には、早めに弁護士に相談することをおすすめします。
個人で会社に直接交渉しても、会社側がすぐに了承してくれるケースはほとんどありませんし、なかには話し合いに応じないケースもあります。
また話し合いに応じるケースでも「証拠が不十分だ」など主張され、結局泣き寝入りするしかなかった……というケースもあります。
「弁護士に相談するなんて、大げさではないか」と躊躇する人もいますが、かえって弁護士が介入する方が冷静に協議をすることができて、スムーズに解決するものです。
労働基準局などの公的機関に相談するという方法もありますが、公的機関による是正勧告書、指導には強制力はありません（※ただし残業代の不払いが悪質と判断された場合には、労働基準監督官に逮捕・送検されるケースがあります）。
悪質な会社になると、公的機関のあっせんや指導には「今後は改善します」と報告しておきながら、未払いの残業代については実質的に支払いを拒否するケースもあるのです。
弁護士に早めに相談すれば、未払いの残業代を請求するために必要な証拠類についてアドバイスをもらえるほか、消滅時効をストップさせるための手続き、労働審判の申立てまで、必要な手続きを迅速に開始してくれます。
未払いの残業代の悩みを弁護士に相談したからといって、必ず依頼しなければならないというわけではありません。
法律相談だけ利用するだけということ選択肢もあります。
まずは相談して客観的かつ具体的なアドバイスをもらっておくだけでも、その後の交渉に大きく差が出るでしょう。